è titolo esecutivo ex art. 474 c.p.c.?

1. Il contratto di mutuo. Cenni

La sentenza in commento, ci offre la possibilità di tornare, nuovamente, sulla natura del contratto di mutuo.
La pronuncia ci fornisce l’occasione di comprendere quando esso sia idoneo a valere come titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474, C.p.p.
In via generale, ai sensi dell’art. 1813, C.c., come già detto in un mio recente contributo, il mutuo è un contratto con il quale il mutuante (di solito una banca), s’impegna a consegnare una somma di denaro al mutuatario il quale, poi, si obbliga a restituirlo in rate anticipate.
Dal punto di vista della classificazione del momento in cui i contratti si perfezionano, il contratto di mutuo è un contratto reale, che, quindi, si perfeziona nel momento della consegna della somma concordata.
Orbene, per la stipulazione del contratto di mutuo, la legge richiede la forma solenne dell’atto pubblico ovvero della scrittura privata autenticata.
La forma scritta, quella che potremmo definire una forma solenne privilegiata, è posta per richiamare l’attenzione delle parti sull’importanza e sugli effetti del negozio che esse stanno per concludere.
 Nell’atto negoziale, quindi, le parti daranno, reciprocamente, atto del perfezionamento del contratto con la consegna del denaro. Per approfondire su questi temi, consigliamo il volume Rito di cognizione, impugnazioni ed esecuzione dopo il Correttivo Cartabia, che risulta particolarmente pratico per i professionisti

2. Il contratto di mutuo non si perfeziona soltanto con la consegna fisica del denaro. Forme equipollenti di consegna della somma mutuata

Dal formante giurisprudenziale formatosi in subiecta materia, si apprende che il contratto di mutuo, riguardato sotto il profilo del suo perfezionamento, si può declinare in distinte fattispecie concrete in uso nella pratica negoziale.
La disponibilità del denaro può essere anche giuridica, nel senso che essa si attuerebbe tramite la creazione da parte del mutuante di un autonomo titolo di disponibilità in capo al mutuatario, ovvero simbolica, oppure, ancora, esprimersi mediante un autorizzazione conferita dal mutuatario al mutuante di trattenere la somma oppure tramite un successivo svincolo della somma riacquistata al patrimonio del mutuante il quale poi la consegnerà di nuovo al mutuatario non appena questi avrà assolto alcuni obblighi accessori convenuti nel regolamento negoziale. In quest’ultimo caso, sarebbe più opportuno parlare di un contratto di mutuo condizionato.
In tal ottica, la giurisprudenza ha statuito che “…(…)  non configura la consegna idonea a perfezionare il contratto di mutuo esclusivamente nei termini di materiale e fisica traditio del denaro nelle mani del mutuatario, ritenendo sufficiente che questi ne acquisisca la disponibilità giuridica. Si affianca pertanto in posizione paritetica alla immediata acquisizione della disponibilità materiale del denaro l’acquisizione della disponibilità giuridica di esso, correlata con la contestuale perdita della disponibilità delle somme mutuate in capo al soggetto finanziatore.”. (Cass. Civ., Sez. III, Sentenza n. 17194 del 27 agosto 2015; idem, Sez. I, Sentenza n. 25326 del 27 ottobre 2017 ).
Cosicché, partitamente, con riguardo alla disponibilità giuridica della somma mutuata, accade che il denaro fuoriesce dal patrimonio giuridico del mutuante per essere acquisito a quello del mutuatario, mediante un accredito contabile.
Con il progressivo processo di dematerializzazione del denaro, la consegna della somma mutuata può avvenire anche tramite un accredito bancario, cioè un’annotazione contabile, segnando, indi, la fuoriuscita dal patrimonio giuridico del mutuante e l’acquisizione a quello del mutuatario, quest’ultimo ne dispone, ulteriormente, nel senso cioè, che ne effettua il deposito su di un conto di deposito infruttifero della stessa banca mutuante.
La Suprema Corte statuisce che “…Ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, l’uscita del denaro dal patrimonio dell’istituto di credito mutuante, e l’acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell’adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali…”  (Cass. Civ., Sez. III, Ord. N. 9229 del 22 marzo 2022; Trib. Civ. Campobasso, Ord. Del 24 luglio 2027).   
Ed è proprio in questo momento che, trattandosi di un deposito irregolare, ai sensi dell’art. 1834, C.c., la somma diventa, nuovamente, di proprietà della banca erogante, segnando, perciò, l’acquisizione al patrimonio giuridico di quest’ultima, con l’insorgenza dell’obbligo di restituirla, e la fuoriuscita da quello del mutuatario.
Il denaro, viene, quindi, messo a disposizione del mutuatario tramite un autonomo titolo di disponibilità in capo a quest’ultimo rappresentato da un conto corrente ovvero un deposito vincolato, un assegno circolare.
La consegna può essere anche soltanto “simbolica” se il mutuatario assegna al mutuante l’incarico d’impiegare la somma per soddisfare un interesse giuridico meritevole di tutela del medesimo mutuatario ovvero di un terzo. In tal caso, il denaro viene impiegato direttamente per soddisfare un interesse dello stesso mutuatario, quale, ad esempio, un debito verso un terzo.  (Cass. Civ., Sez. I, Sent. n. 38331 del 3 dicembre 2021).
Ed, ancora, nelle diverse c.d. declinazioni, s’inserisce anche l’autorizzazione conferita al mutuante di trattenere la somma espressiva dell’accordo consensuale di rinvio della consegna del denaro finanziato con conseguente procrastinazione del momento perfezionativo del contratto di mutuo.
Ed, ancora, tra le diverse declinazioni, può allocarsi anche il c.d. mutuo solutorio, affatto nullo, contratto dal mutuatario per estinguere pregresse passività nei confronti dello stesso mutuante “… poiché l’accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente ad integrare la “datio rei” giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l’estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa.”. (Cass. Civ., Sez. III, Ord. N. 544 dell’11 gennaio 2023).

3. Quando il contratto di mutuo assume valore di titolo esecutivo ex art. 474 C.p.c.?

Illustrate le declinazioni che può assumere il contratto di mutuo, dobbiamo chiederci se il contratto di mutuo, redatto per atto pubblico ex art. 2699, C.c., ovvero per scrittura privata autenticata, ex art. 2703, C.c., assume sempre e comunque il valore di titolo esecutivo.
Onde procedere esecutivamente, è necessario che, alla base dell’instaurando processo esecutivo, vi sia un titolo che, ai sensi dell’art. 474, C.p.c., abbia il valore esecutivo.
Ove del contratto di mutuo se ne possa predicare la sua realità, in quanto perfezionatasi con la consegna fisica del denaro, la banca, di fronte all’inadempimento del mutuatario, potrà farlo valere come titolo esecutivo per avviare l’espropriazione forzata.
Non sempre la realità del contratto di mutuo è segnata dalla consegna fisica del denaro, atteso che l’attualità dell’obbligazione di restituzione in capo al mutuatario può sorgere anche successivamente.

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4. Il contratto di mutuo condizionato

Il contratto di mutuo condizionato si perfeziona nel momento nel quale viene concessa al mutuatario la disponibilità giuridica della somma finanziata mediante la creazione di un autonomo titolo di disponibilità in capo a quest’ultimo.
Il contratto, pertanto, si considera concluso, in quanto la somma è stata erogata al mutuatario, sicché il vincolo della realità di tal fattispecie negoziale può ritenersi assolto.
Nondimeno, le parti contrattuali prestano il reciproco consenso, affinché la somma, rientrata, poi, nella sfera patrimoniale della banca, sia da quest’ultima “svincolata” soltanto qualora il mutuatario dia la prova documentale d’aver assolto alle ulteriori obbligazioni convenute nel regolamento negoziale.
Trattasi d’assolvere all’obbligo d’iscrivere un’ipoteca a garanzia del finanziamento, oltre che garantire che il cespite non sia gravato da formalità pregiudizievoli trascritte e/o iscritte precedentemente.
Finché l’obbligazione di garanzia (rectius: ipoteca) non verrà adempiuta la somma non sarà svincolata e, pertanto, rimanendo essa nella sfera patrimoniale del mutuante, giammai si potrà affermare che sia sorta, in capo al mutuatario, un’obbligazione di restituzione.
Pur essendosi perfezionato il contratto di mutuo, né esso né l’atto di svincolo della somma sono un titolo esecutivo da spendere onde avviare l’esecuzione forzata.
In tal senso, soccorre la pronuncia in commento a mente della quale ”…  benché debba riconoscersi come regolarmente perfezionato un contratto reale di mutuo, deve però escludersi, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., che dal complessivo accordo negoziale stipulato tra le parti risulti una obbligazione attuale, in capo al mutuatario, di restituzione della somma stessa (che è già rientrata nel patrimonio della mutuante), in quanto tale obbligazione sorge (…) solo nel momento in cui la somma in questione sia successivamente svincolata in suo favore ed entri nuovamente nel suo patrimonio…”.(Cass. Civ., Sez. III, Sentenza n. 12007 del 3 maggio 2024).
Affinché possa assurgere a titolo esecutivo è necessario che anche l’atto di svincolo della somma mutuata, successivo all’adempimento dell’obbligo assunto in contratto, rivesta una forma solenne, tra quelle sancite dall’art. 474, C.p.c., dell’atto pubblico ovvero della scrittura privata autenticata.
Ed, infatti, la sentenza in commento c’insegna che “… deve altresì escludersi che un siffatto contratto costituisca, da solo, titolo esecutivo, essendo necessario un ulteriore atto, necessariamente consacrato nelle forme richieste dall’art. 474 c.p.c. (atto pubblico o scrittura privata autenticata) che attesti l’effettivo svincolo della somma già mutuata (e ritrasferita alla mutuante) in favore della parte mutuataria, solo in seguito a quest’ultimo risorgendo, in capo a questa, l’obbligazione di restituzione di quella somma”. (Cass. Civ., Sez. III, Sentenza n. 12007/2024, cit.).

5. L’atto di svincolo o di quietanza

Dunque, par necessario accertare, sulla scorta delle convenzioni negoziali, non solo se vi sia un contratto di mutuo, ma l’esistenza d’un atto d’erogazione o di quietanza, redatto, autonomamente, nella forma solenne, di cui all’art. 474, C.p.c., attestante l’effettivo svincolo delle somme mutuate.
Ne viene che, al fine di valer come titolo esecutivo, unitamente al contratto di mutuo, non è sufficiente l’esistenza dell’atto di quietanza ovvero d’erogazione della somma mutuata, “…per avere valore di titolo esecutivo, l’atto pubblico notarile di cui si discute, avrebbe dovuto essere integrato da una quietanza (in forma pubblica o, almeno, in forma di scrittura privata autenticata, ai sensi dell’art. 474 c.p.c.) attestante l’avvenuto svincolo delle somme depositate sul conto infruttifero vincolato…”.”. (Cass. Civ., Sez. III, Sentenza n. 12007/2024, cit.; Cass. Civ., Sez. III, Sentenza n. 17194/2015, cit.; Trib. Civ. Avezzano, Sentenza n.61 dell’8 febbraio 2019).

6. Conclusioni

Sulla base delle superiori argomentazioni giuridiche, possiamo giungere alle seguenti conclusioni.
Anzitutto, abbiamo assistito alle diverse declinazioni della realità del mutuo rassegnate dalla giurisprudenza della Suprema Corte.
Di, poi, che l’esistenza d’un contratto di mutuo redatto nella forma solenne, dell’atto pubblico ovvero della scrittura privata autenticata, non è sufficiente per farlo valere quale titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474, C.p.c.
È necessario, difatti, che sussista anche un distinto atto d’erogazione ovvero di quietanza che attesti che la somma sia stata effettivamente consegnata dal mutuante al mutuatario, in assenza della quale non sorge l’obbligazione di restituzione in capo a quest’ultimo, ed anche essi, onde assurgere al rango di titolo esecutivo ex art. 474, C.p.c., devono esser redatti nella predetta forma solenne.