regolamento AGCM sulle procedure istruttorie

A cura di Alessandro Boso Caretta, Partner di DLA Piper e Domenico Gullo, Partner di DLA Piper

Il 19 novembre 2024 è entrato in vigore il nuovo regolamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”) sulle procedure istruttorie nelle materie di tutela del consumatore e pubblicità ingannevole e comparativa, approvato con delibera n. 31356 del 5 novembre 2024 (il “Nuovo Regolamento”). Il nuovo Regolamento dell’AGCM sulle procedure istruttorie nelle materie di tutela del consumatore e pubblicità ingannevole e comparativa.

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Il testo finale adottato dall’Autorità tiene conto delle osservazioni ricevute nel corso della consultazione pubblica lanciata a valle della pubblicazione della proposta di regolamento nel maggio 2024.

Il Nuovo Regolamento da un lato unifica la disciplina dei procedimenti in materia di pratiche commerciali scorrette e pubblicità ingannevole e comparativa, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni e clausole vessatorie, modificando così l’impostazione del precedente regolamento sulle procedure istruttorie del 2015 che prevedeva discipline distinte; dall’altro punta a modernizzarla tenendo conto dell’esperienza maturata non solo in materia di tutela del consumatore, ma anche in materia di tutela della concorrenza, introducendo sia elementi di maggiore flessibilità nell’azione amministrativa, sia elementi di rafforzamento del contradditorio con le parti.

Ciò anche in considerazione delle recenti modifiche legislative (d.lgs. 26/2023 di recepimento della direttiva UE 2019/2161) che hanno esteso il novero delle pratiche commerciali scorrette vietate dal Codice del Consumo, introdotto ulteriori obblighi per i professionisti, ampliato i diritti dei consumatori e accresciuto significativamente i poteri dell’AGCM, elevando fino a 10 milioni di euro, e al 4% del fatturato annuo del professionista nei casi di cui all’art. 21 del reg. (UE) 2017/2397 del Parlamento europeo e del Consiglio, l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie che l’AGCM può irrogare.

La nuova procedura unica si applica anche ai procedimenti istruttori riguardanti le altre violazioni in materia consumeristica il cui accertamento ricade nelle competenze attribuite all’Autorità.

Le modifiche rispetto al precedente regolamento riguardano in particolare: l’ ambito di applicazione (art. 2) e, di conseguenza, alcune definizioni (art. 1); i poteri del responsabile del procedimento (art. 3); i provvedimenti pre-istruttori (art. 5); l’avvio dell’istruttoria (art. 6); la consultazione pubblica in materia di clausole vessatorie (art. 7); i termini per la conclusione del procedimento (art. 8); gli impegni (artt. 10 e 17); la partecipazione all’istruttoria da parte di terzi (art. 11); la chiusura dell’istruttoria e il contradditorio con le parti (art. 17).

Ambito di applicazione (art. 2) e definizioni (art. 1)

Il Nuovo Regolamento ha un ambito di applicazione più esteso rispetto al regolamento del 2015, che riflette il progressivo ampliamento delle competenze dell’AGCM in materia di tutela del consumatore.

Esso infatti si applica non solo ai procedimenti dell’AGCM in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazioni dei diritti dei consumatori nei contratti, violazioni del divieto di discriminazioni e clausole vessatorie, ma anche ai procedimenti relativi:

• alle violazioni dei diritti dei viaggiatori nei contratti aventi ad oggetto pacchetti turistici e servizi turistici collegati di cui al d.lgs. 79/2011 (titolo VI, capo I, sezioni da I a VI);
• al divieto di cd. “iban discrimination” di cui al Reg. UE 260/2012;
• alle violazioni degli obblighi di informazione in merito alle commissioni di conversione valutaria connesse a operazioni basate su carta di cui all’art. 4 del Reg. UE 2021/1230;
• al divieto di utilizzo di procedure automatizzate di determinazione delle tariffe basate su attività di profilazione web dell’utente o sulla tipologia di dispositivi elettronici utilizzati per le prenotazioni di cui all’art. 1, co. 3 del d.l. 104/2023 (cd. “decreto asset”) convertito con modificazioni dalla l. 136/2023;
• ai divieti di attività parassitarie di cui agli articoli 10 e 11 del d.l. 16/2020, convertito con modificazioni dalla l. 31/2020;
• ai divieti in materia di servizi di pagamento e credito di cui agli articoli 3 co. 4 e 32-quater co. 1 del d.lgs. 11/2010;
• al divieto di prevedere blocchi geografici ingiustificati e altre forme di discriminazione basate sulla nazionalità, sul luogo di residenza o sul luogo di stabilimento dei clienti nell’ambito del mercato interno di cui agli articoli 3, 4 e 5 del Reg. UE 2018/302.

L’ampliamento dell’ambito di applicazione ha reso necessario anche un intervento, all’art. 1, sulle definizioni utilizzate dal regolamento per l’applicazione della nuova procedura.

Poteri del responsabile del procedimento (art. 3)

Viene contemplato espressamente il potere responsabile del procedimento, qualora il professionista non sia conosciuto, di effettuare, previa autorizzazione del Collegio dell’Autorità, acquisti a campione di beni e/o servizi, anche in forma anonima, per individuare le violazioni (cd. mistery shopping); nonché il potere di invitare il professionista a rimuovere i profili di possibile illiceità (moral suasion), potere che può essere esercitato “ad eccezione dei casi di particolare gravità, in presenza di fondati motivi che portino a ritenere sussistenti le violazioni”, e previa informativa al Collegio.

Provvedimenti pre-istruttori (art. 5)

L’art. 5 nel disciplinare la chiusura della fase pre-istruttoria attribuisce maggiore flessibilità all’Autorità prevendo la possibilità in tutte le materie alle quali si applica il regolamento di adottare provvedimenti di irricevibilità, di archiviazione e di non luogo a provvedere nei casi ivi indicati. Vi rientra la possibilità dell’archiviazione nei casi cd. de minimis, e cioè nella fattispecie di “manifesta inidoneità” della condotta a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio “anche in ragione della dimensione minima della diffusione di un messaggio, di una clausola contrattuale o della localizzazione circoscritta” della condotta; nonché la possibilità di dichiarare il non luogo a provvedere per richieste di intervento non meritevoli di ulteriori approfondimenti “in quanto relative a condotte di portata e impatto limitati ovvero non rientranti tra le priorità di intervento dell’Autorità”.

Avvio dell’istruttoria (art. 6)

In linea con quanto già previsto per i procedimenti in materia di tutela della concorrenza nella comunicazione di avvio dell’istruttoria dovranno essere indicati gli elementi “essenziali in merito alle presunte infrazioni” e il “termine entro il quale è possibile esercitare il diritto di essere sentiti dinanzi agli uffici”, oltre al termine per la conclusione del procedimento e del termine entro cui possono essere presentate memorie scritte e documenti. Tali precisazioni non erano inizialmente previste nel testo del regolamento sottoposto a consultazione pubblica.

Consultazione pubblica in materia di clausole vessatorie (art. 7)

Il Nuovo Regolamento dedica un articolo specifico (art. 7) alla consultazione pubblica obbligatoria in materia di clausole vessatorie.

Tale meccanismo di consultazione obbligatoria prevede che entro 30 giorni dall’avvio dell’istruttoria (o 60 qualora il professionista sia residente, domiciliato o abbia sede all’estero), il responsabile del provvedimento pubblichi un comunicato sul sito dell’AGCM ai fini della consultazione di cui all’art. 37-bis, co. 1, del Codice del consumo, alla quale possono partecipare le associazioni di categoria rappresentative dei professionisti a livello nazionale e le camere di commercio o loro unioni che risultino interessate dalle clausole oggetto del procedimento, nonché le associazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale riconosciute e iscritte nell’apposito elenco. Tali soggetti devono presentare i loro contributi nel termine perentorio di 30 giorni dall’avvio della consultazione.

È prevista altresì un’ipotesi facoltativa di consultazione (art. 17, co. 6 del Nuovo Regolamento) con la quale il responsabile del procedimento, nel corso dell’istruttoria in materia di clausole vessatorie, può chiedere alle autorità di regolazione o vigilanza dei settori interessati dall’istruttoria di esprimere entro 30 giorni un parere in merito all’oggetto del procedimento.

Termine per la conclusione del procedimento (art. 8)

Viene ampliato il termine per la conclusione del procedimento da 120 a 180 giorni decorrenti dalla data di protocollo della comunicazione di avvio dell’istruttoria.

Il termine sale a 240 giorni qualora il professionista sia residente, domiciliato o abbia sede all’estero o nel caso di infrazioni intra-UE, infrazioni diffuse e infrazioni diffuse aventi una dimensione unionale come previste dal Reg. UE 2017/2394. In questi ultimi due casi (infrazioni diffuse e di dimensione unionale) il termine è sospeso dall’avvio dell’azione coordinata da parte delle autorità competenti interessate dall’infrazione fino alla sua chiusura e in ogni caso fino ad un massimo di un anno.

I termini sono sospesi per 30 giorni nel caso in cui siano richiesti i pareri delle autorità di regolazione competenti laddove la pratica commerciale scorretta riguardi settori regolati, o dell’Autorità Garante delle Comunicazioni (AGCom) qualora la pratica commerciale scorretta o la pubblicità ingannevole o comparativa sia stata o debba essere diffusa attraverso la stampa, radio o mezzi di telecomunicazione. Restano ferme le ipotesi di proroga già contemplate dal Regolamento del 2015 per esempio in presenza di particolari o sopravvenute esigenze istruttorie, di estensione soggettiva od oggettiva del procedimento, di presentazione degli impegni da parte del professionista, nel qual caso l’Autorità può prorogare il termine fino a 60 giorni.

Impegni (artt. 10 e 17)

Il Nuovo Regolamento interviene anche sulla disciplina in materia di impegni, estendendone l’ambito di applicazione anche alle clausole vessatorie e apportando delle modifiche in chiave semplificatoria.

Ai sensi dell’art. 10 le imprese possono presentare impegni entro 45 giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio del procedimento per rimuovere i profili di illegittimità della condotta o della clausola oggetto del procedimento. Valutati gli impegni, l’AGCM può:

• accettarli e renderli obbligatori, previa eventuale acquisizione dei pareri prescritti dalla legge, qualora li ritenga idonei a far venire meno i profili di illegittimità della condotta o della clausola;
• fissare un termine per un’eventuale integrazione degli stessi laddove li ritenga parzialmente idonei;
• rigettarli “qualora ritenga di avere un interesse ad accertare la violazione contestata ovvero nei casi di grave e manifesta ingannevolezza, scorrettezza, illiceità di una condotta, o di inidoneità degli impegni”.

Secondo quanto previsto dall’art. 17, in caso di presentazione di impegni, qualora l’AGCM non ritenga la pratica commerciale manifestamente grave e scorretta né ritenga manifestamente inidonei gli impegni proposti, il termine entro cui devono essere resi i pareri previsti dalla legge da parte di altre autorità di regolazione è pari a 45 giorni dal ricevimento della richiesta e il termine del procedimento si estende di 15 giorni. Decorso inutilmente il termine per il rilascio del parere, l’AGCM può adottare il provvedimento di sua competenza.

Partecipazione all’istruttoria (art. 11)

Coerentemente con quanto previsto in via generale dalla legge 241/1990 si precisa che al procedimento potranno partecipare i terzi cui possa derivare “un pregiudizio diretto, immediato e attuale dalle infrazioni oggetto dell’istruttoria o dai provvedimenti adottati in esito alla stessa”.

Chiusura dell’istruttoria (art. 17)

È adesso previsto che, all’esito dell’istruttoria, sia trasmessa alle parti una “comunicazione di contestazione degli addebiti” e venga loro assegnato un termine, non inferiore a 20 giorni, per presentare “al Collegio” controdeduzioni scritte in replica alla contestazione degli addebiti.

Il Regolamento del 2015 si limitava a prevedere che, all’esito dell’istruttoria, il responsabile del procedimento avrebbe comunicato alle parti la data di conclusione della fase istruttoria indicando loro un termine di almeno 10 giorni entro cui presentare memorie conclusive o documenti.

Rimangono tuttavia differenze significative rispetto allo svolgimento dei procedimenti in materia di tutela della concorrenza, tra cui l’assenza della previsione del diritto delle parti ad essere sentite in audizione dinanzi al Collegio.

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Carlo Edoardo Cazzato

Avvocato, Partner di Orsingher Ortu Avvocati Associati e responsabile della practice di diritto antitrust. Dottore di ricerca in diritto commerciale presso l’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”, ha conseguito un Postgraduate Diploma in EU Competition Law e un LL.M. in International Business Law, rispettivamente presso il King’s College London e la De Montfort University of Leicester. È Non Governmental Advisor della DG Competition della Commissione europea, nonché professore a contratto di diritto antitrust presso l’Università Mercatorum. Ha maturato particolare esperienza nei settori regolati, quali tlc, media, energy e farmaceutico, assistendo clienti nazionali e internazionali dinanzi all’AGCM, alla Commissione europea, al Giudice amministrativo e a quello ordinario, nonché alle Corti comunitarie in relazione a ogni genere di criticità antitrust o consumeristica. È presente nelle principali legal directories italiane e internazionali quale esperto di competition law ed è autore e/o curatore di numerose pubblicazioni in materia di diritto della concorrenza e dei consumatori, tra cui un’opera monografica (Le linee guida sulla quantificazione delle sanzioni antitrust, Torino, 2018) e un trattato (Diritto antitrust, Milano, 2021).

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