Mancata comunicazione irregolarità OE: sì all’esclusione automatica

La mancata comunicazione da parte dell’OE di una situazione di
irregolarità comporta la violazione dell’art. 96, comma 14, del
Codice dei Cotratti e ne giustifica l’esclusione
automatica, senza possibilità di sanare
successivamente la propria posizione.

Le possibili cause di esclusione preesistenti alla presentazione
dell’offerta vanno infatti dichiarate prima che sia trasmessa, in
modo da poterle eventualmente rimuovere e partecipare alla
procedura in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla SA.

Comunicazione tardiva delle cause di esclusione: ok
all’esclusione automatica dell’OE

Sulla base di questi presupposti, il TAR Lazio,
con la sentenza del
3 febbraio 2025, n. 2329, ha respinto il ricorso di
un’impresa che, inizialmente individuata come aggiuticataria di un
contratto di fornitura, era stata esclusa dalla SA per mancato
possesso del requisito di partecipazione di cui all’art. 94, comma
5, lett. b), d.lgs. 36/2023 (certificazione di cui all’articolo 17
della legge n. 68/1999 in materia di diritto al lavoro dei
disabili).

Inoltre avrebbe comunicato tardivamente alla stazione appaltante
la situazione di irregolarità in cui versava, con conseguente
violazione dell’art. 96, comma 14, d.lgs. 36/2023, che pone a
carico dell’operatore economico l’obbligo di
comunicare alla stazione appaltante la sussistenza
dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire
causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e
95.

Per altro, medesima non avrebbe adempiuto agli obblighi
assunzionali prima della presentazione dell’offerta e le successive
misure sarebbero tardive rispetto all’inottemperanza alla l. n.
68/99.

Il successivo comma 4, invocato dalla ricorrente, disciplina
invece l’ipotesi di sopravvenuta causa di esclusione.

Nel caso in esame la ricorrente non ha comunicato alla stazione
appaltante la causa di esclusione, data dal mancato adempimento
della convenzione e si è attivata soltanto dopo aver ricevuto la
richiesta di chiarimenti da parte dell’Amministrazione, il cui
operato è pertanto immune da censure.

• garantire il rispetto delle regole di gara e la serietà
  dell’offerta presentata;
• liquidare in via anticipata e forfettaria il danno subito
  dall’amministrazione aggiudicatrice per qualunque fatto
  riconducibile all’impresa, che abbia impedito la stipula del
  contratto.

Come specificato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n.
7/2022, “nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla
sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità
dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale
garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase
patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di
azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della
somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei
danni relativi alla fase procedimentale. L’operatività di entrambe
le forme di garanzia presuppone un “fatto” del debitore principale
che viola le regole di gara che comporta – a seguito
dell’eliminazione del riferimento al dolo e alla colpa grave da
parte del citato decreto legislativo n. 56 del 2017 – la
configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con
conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di
dimostrata assenza di un rapporto di causalità”.

Va infine osservato che la Corte costituzionale ha smentito la
natura punitiva dell’incameramento della cauzione provvisoria:
“dall’importo della garanzia provvisoria, dalla previsione di
forme alternative di costituzione (la cauzione o la fideiussione) e
dal regime delle riduzioni previste dal legislatore, dunque, può
ben desumersi l’assenza di quel connotato di speciale gravità,
necessario affinché la misura pregiudizievole possa essere
assimilata a una sanzione sostanzialmente penale”.