Successione nel debito e nel credito
Durante la vita del rapporto obbligatorio, รจ possibile che i soggetti originari, ossia creditore e debitore, siano sostituiti o affiancati da altri soggetti. Ad esempio, in caso di morte del debitore o del creditore, lโerede subentra, rispettivamente, nel debito o nel credito.
Queste modificazioni possono verificarsi in due modi:
- nellโambito di una successione a titolo universale (ereditร ; fusione tra societร ), caso nel quale la modificazione riguarda contemporaneamente tutti i rapporti facenti parte del patrimonio del dante causa, esclusi solo i rapporti intrasmissibili;
- per effetto di una successione a titolo particolare, qui la modificazione riguarda il singolo rapporto, sia esso di credito o di debito.
ย Le singole ipotesi di modificazione nel lato attivo del rapporto obbligatorio
La modificazione del soggetto attivo del rapporto obbligatorio, ossia del creditore, puรฒ avvenire per atto inter vivos, a titolo particolare, attraverso le seguenti figure:
- la cessione del credito, disciplinata dagli articoli 1260-1267 c.c.;
- la delegazione attiva, una figura non espressamente regolamentata dal Codice civile, ma elaborata da dottrina e giurisprudenza;
- il pagamento con surrogazione, regolato dagli articoli 1201-1205 c.c.
La cessione del credito
La cessione del credito (art. 1260 c.c.) viene trattata dalla legge in due significati distinti. Il primo si riferisce al contratto con cui il creditore (cedente) pattuisce con un terzo (cessionario) il trasferimento in capo a questโultimo del suo diritto verso il debitore (ceduto). Il secondo significato si riferisce allโeffetto di tale contratto, ossia il trasferimento del credito al cessionario.
In linea di principio, qualsiasi credito puรฒ essere ceduto, secondo il principio della โlibera cedibilitร dei creditiโ (art. 1260, comma 1, c.c.), salvo che il credito abbia carattere strettamente personale (ad es., i crediti alimentari), che il trasferimento sia vietato dalla legge (ad es., รจ vietata la cessione dei crediti litigiosi a favore dei giudici dellโufficio giudiziario in cui pende la relativa controversia), o che le parti abbiano convenzionalmente escluso la cessione (art. 1260, comma 2, c.c.). In questโultimo caso il patto di non trasferibilitร non รจ opponibile al cessionario, a meno che non si provi che egli ne fosse a conoscenza al momento della cessione.
Anche i crediti futuri possono essere ceduti, purchรฉ a titolo oneroso e sempre che il rapporto da cui tali crediti deriveranno esista giร al momento della perfezione del contratto di cessione.
Il contratto di cessione si perfeziona con lโaccordo tra creditore (cedente) e terzo (cessionario) e non richiede lโaccettazione del debitore (ceduto), il quale rimane, in ogni caso, estraneo allโaccordo di cessione. Per il debitore, infatti, รจ indifferente pagare al creditore originario o al terzo cessionario.
Il contratto di cessione del credito puรฒ prevedere, a favore del cedente, un corrispettivo in denaro (vendita del credito) o una prestazione diversa (es. fornitura di merci). Puรฒ anche avvenire senza corrispettivo (donazione del credito), in funzione di garanzia, o per estinguere un diverso debito del cedente verso il cessionario (cessione solutoria). Data la sua versatilitร , il contratto che ha come effetto la cessione del credito รจ spesso definito contratto โa causa variabileโ.
La cessione del credito puรฒ derivare da un autonomo contratto, dalla cessione del contratto che รจ fonte del credito, o dalla cessione dellโazienda.
Effetti della cessione
Per quanto riguarda gli effetti tra le parti, il credito viene trasferito dal cedente al cessionario nel momento stesso del perfezionamento dellโaccordo di cessione, in base al principio del consenso traslativo (art. 1376 c.c.). Lโeccezione riguarda la cessione di crediti futuri: in questo caso il trasferimento avviene al momento del sorgere del credito.
Per avere efficacia nei confronti del debitore ceduto, la cessione deve essere notificata al debitore o accettata da questโultimo (art. 1264, comma 1, c.c.). Fino a quel momento, infatti, il debitore potrebbe ritenere di essere obbligato nei confronti del creditore originario. Di conseguenza, se il debitore paga al creditore originario prima della notifica o accettazione della cessione, non รจ tenuto a ripetere la prestazione al nuovo creditore, a meno che non si provi che era a conoscenza della cessione (art. 1264, comma 2, c.c.).
Lโaccettazione o notificazione della cessione servono, inoltre, a renderla opponibile ai terzi. Ad esempio, se il cedente ha ceduto lo stesso credito a due cessionari diversi, prevale la cessione notificata o accettata per prima, con atto di data certa.
La notificazione e lโaccettazione della cessione sono atti a forma libera.
Per quanto riguarda gli effetti della cessione, รจ importante notare che, sebbene venga modificato il soggetto attivo del credito, lโobbligazione rimane, per il resto, inalterata. Pertanto, il credito viene trasferito al cessionario con tutti i privilegi, le garanzie personali e reali, e gli altri accessori.
Per lo stesso motivo, il debitore ceduto puรฒ opporre al cessionario le stesse eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente. Ad esempio, se il contratto da cui deriva il credito รจ annullabile per violenza, dolo o errore, tale vizio puรฒ essere contestato anche al cessionario. Tuttavia, il debitore ceduto non puรฒ opporre in compensazione al cessionario un controcredito verso il cedente se ha accettato la cessione, o qualora si tratti di un credito sorto posteriormente alla cessione (art. 1248 c.c.). Inoltre, non puรฒ opporre al cessionario negozi estintivi o modificativi del credito ceduto, se successivi alla notifica o allโaccettazione della cessione.
La cessione del credito non deve essere confusa con la cessione del contratto. La cessione del contratto implica il trasferimento dellโintera posizione contrattuale del cedente al cessionario, con tutti i diritti e obblighi relativi, e necessita del consenso dellโatro contraente. La cessione del credito, invece, derivante da un contratto precedente, ha un effetto piรน limitato, poichรฉ riguarda solo il diritto di credito. Di conseguenza, il cessionario del credito acquisisce solo i diritti legati alla realizzazione del credito stesso (ad esempio, garanzie reali e personali, accessori, azioni per lโadempimento della prestazione, ecc.), ma non anche le azioni inerenti al contratto precedente (come lโazione di risoluzione per inadempimento), che rimangono al cedente anche dopo la cessione del credito.
Rapporti tra cedente e cessionario
Per quanto riguarda i rapporti tra cedente e cessionario, รจ importante notare che:
- se la cessione รจ a titolo oneroso, il cedente, salvo patto contrario, garantisce al cessionario lโesistenza del credito al momento della cessione (c.d. veritas nominis)(art. 1266, comma1, c.c.). Se il credito ceduto non esisteva (ad esempio, perchรฉ giร adempiuto o prescritto) o non era nella titolaritร del cedente, questโultimo dovrร restituire quanto ricevuto dal cessionario e risarcire lโeventuale danno. Tuttavia, il cedente non garantisce la solvenza del debitore (c.d. bonitas nominis), ossia la realizzabilitร del credito;
- se la cessione รจ a titolo gratuito, il cedente garantisce la veritas nominis solo se lโha espressamente promessa o negli altri casi previsti dallโart. 797, nn. 2 e 3, c.c. (art. 1266, comma 2, c.c.). Anche in questo caso, non garantisce la bonitas nominis.
Ciononostante, sia per cessioni gratuite che onerose, il cedente puรฒ, con apposito patto, garantire anche la solvenza del debitore (cioรจ, la bonitas nominis). In tal caso, se il debitore non adempie, il cedente deve restituire quanto eventualmente ricevuto come corrispettivo della cessione, insieme agli interessi, alle spese della cessione e a quelle sostenute dal cessionario per escutere il debitore, oltre allโeventuale risarcimento del danno, ove ne ricorrano i presupposti (art. 1276, comma 1, c.c.).
Quando la cessione avviene per estinguere un debito del cedente verso il cessionario (c.d. cessione solutoria: art. 1198 c.c.), si presume che la cessione avvenga pro solvendo, ossia la liberazione del cedente si verifica solo quando il cessionario ottiene il pagamento dal debitore ceduto. Se invece le parti concordano che il cessionario liberi subito il cedente dallโobbligo che questโultimo aveva nei suoi confronti, accollandosi il rischio della solvenza del debitore ceduto, si parla di cessione pro soluto.
La cessione dei crediti di impresa ed il factoring
Il factoring รจ un contratto, di origine anglosassone ma oggi molto diffuso anche in Italia, in cui un imprenditore specializzato (factor) fornisce allโimpresa cliente una ย vasta gamma di servizi relativi alla gestione dei crediti dellโimpresa nei confronti della sua clientela e derivanti dalla sua attivitร imprenditoriale, in cambio di una commissione variabile a seconda dellโentitร degli obblighi assunti.
I servizi includono la contabilizzazione, lโamministrazione, il sollecito, lโincasso e il recupero dei crediti. Inoltre, il factor normalmente offre allโimpresa cliente unโanticipazione finanziaria rispetto alla scadenza dei crediti ceduti, pari a una parte del loro valore nominale (c.d. funzione di finanziamento) e, piรน raramente, si assume il rischio dellโinsolvenza di uno o piรน dei debitori dellโimpresa stessa (c.d. funzione assicurativa).
Per realizzare questa operazione complessa, la prassi contrattuale si basa, di regola, sullโistituto della cessione del credito. Lโimpresa cliente cede al factor, in massa, i crediti che vanta o vanterร in futuro nei confronti di uno o piรน o tutti i propri clienti. Il factor, diventando formalmente titolare di questi crediti, li gestisce e puรฒ erogare lโanticipazione finanziaria richiesta dallโimpresa cliente. Lโanticipazione viene poi recuperata attraverso lโincasso dei crediti ceduti, con il trasferimento allโimpresa cliente degli importi eccedenti lโanticipazione effettuata.
Se, poi, lโimpresa cliente desidera essere anche sollevata dal rischio di insolvenza dei debitori ceduti, la cessione al factor deve avvenire โpro solutoโ: in questo caso, anche se il credito ceduto fosse irrecuperabile, il factor non potrร richiedere la restituzione degli anticipi giร versati. Diversamente, se la cessione รจ โpro solvendoโ, lโimpresa cliente dovrร restituire al factor le anticipazioni relative ai crediti non riscossi.
Per facilitare le operazioni di factoring, la Legge 21 febbraio 1991, n. 52, ha introdotto alcune deroghe alla disciplina generale della cessione del credito, applicabili solo se:
- il cedente รจ un imprenditore;
- i crediti ceduti sono pecuniari e derivano da contratti stipulati dal cedente nellโesercizio dellโimpresa;
- il cessionario รจ una banca o un intermediario finanziario.
Le principali deroghe includono la possibilitร di cedere crediti futuri anche prima della stipulazione dei contratti da cui sorgeranno, la cessione in massa dei crediti esistenti e futuri, la garanzia, salvo patto contrario, della solvenza del debitore ceduto, e lโopponibilitร della cessione ai terzi anche quando il factor abbia pagato allโimpresa cedente il corrispettivo della cessione con atto di data certa.
La cartolarizzazione dei crediti
La cartolarizzazione dei crediti, disciplinata dalla L. 30 aprile 1999, n. 130, รจ unโoperazione finanziaria di derivazione anglosassone che utilizza la cessione del credito per smobilizzare i crediti, offrendo immediata liquiditร al creditore, e creare un nuovo bene (uno strumento finanziario) da collocare sul mercato.
Lโoperazione di cartolarizzazione si articola in diverse fasi essenziali:
Un soggetto (originator), spesso una banca o un intermediario finanziario, cede, a titolo oneroso, uno o piรน crediti pecuniari, esistenti o futuri, a una societร di capitali con lโesclusivo oggetto di realizzare operazioni di cartolarizzazione, detta societร veicolo.
La societร veicolo per procurarsi la provvista necessaria allโacquisto dei crediti, direttamente o tramite altra societร , emette titoli che vengono collocati presso investitori, sia professionali che non.
La riscossione dei crediti ceduti e le attivitร ad essa finalizzate vengono gestite direttamente dalla societร veicolo o tramite unโaltra societร , chiamata servicer.
Le somme incassate dai debitori ceduti sono destinate esclusivamente, salvo il pagamento dei costi dellโoperazione, ย ai portatori dei titoli emessi per finanziare lโacquisto dei relativi crediti.
Per garantire tale ultimo obiettivo, lโart. 3, comma 2, L. 190/1990 statuisce che ย i crediti ceduti alla societร veicolo, pur divenendo formalmente di proprietร di questโultima, costituiscono un patrimonio separato, distinto dal residuo patrimonio della societร veicolo e da quello relativo ad altre operazioni di cartolarizzazione che la stessa abbia in atto. Da ciรฒ consegue che i detentori dei titoli emessi per una specifica cartolarizzazione hanno un diritto esclusivo sui crediti acquistati dalla societร veicolo in attuazione di detta operazione e sui flussi di denaro generati dal loro incasso. Tuttavia, i detentori dei titoli possono far valere le loro pretese solo su questi beni specifici, e non sul resto del patrimonio della societร veicolo o sui restanti patrimoni separati ad essa intestati e destinati ad altre operazioni di cartolarizzazione.
Lโambito applicativo della L. n. 190/1999 รจ stato ampliato anche alle operazioni indicate negli articoli 7 e seguenti della stessa legge.
Dal 1ยฐ gennaio 2019, si applica il Regolamento (C.E.) 12 dicembre 2017, n. 2017/2402/UE, volto a gestire i rischi delle cartolarizzazioni complesse e a rilanciare i mercati delle cartolarizzazioni di qualitร .
La delegazione attiva
Il Codice civile si occupa solo della delegazione passiva (art. 1268 c.c.), ma รจ generalmente accettato che si possa creare anche una delegazione attiva attraverso lโautonomia negoziale delle parti.
La delegazione attiva รจ un accordo trilaterale tra creditore, debitore e un terzo, in cui il creditore (delegante) delega il debitore (delegato) a effettuare la prestazione al terzo (delegatario). Ad esempio, Tizio, creditore di Caio per 100, puรฒ decidere di far pagare questa somma direttamente al figlio Sempronio, accordandosi con Caio e Sempronio.
Nella delegazione attiva, il delegato diventa debitore sia del delegante che del delegatario. Questo significa che in caso di inadempimento, sia il delegante che il delegatario possono agire contro il delegato (c.d. delegazione cumulativa). Tuttavia, le parti possono anche concordare che il delegato sia liberato dallโobbligo verso il delegante (c.d. delegazione liberatoria).
A differenza della cessione del credito, dove lโaccordo รจ tra il creditore originario (cedente) e il cessionario, e il debitore ceduto ne รจ estraneo, nella delegazione attiva anche il debitore รจ parte dellโaccordo. Inoltre, mentre la cessione del credito sostituisce il creditore originario con un nuovo creditore, nella delegazione attiva lโeffetto รจ, di regola, cumulativo: al creditore originario (delegante) si aggiunge un nuovo creditore (delegatario), senza sostituzione.
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