devono essere garantite ai dipendenti “le stesse tutele” assicurate dal CCNL indicato in sede di gara. – Associazione Segretari Comunali e Provinciali

Tratto da: Giurisprudenzappalti  

Sebbene l’appalto sia stato bandito in vigenza del vecchio Codice, la sentenza del Tar Campania assume rilievo in quanto colloca l’articolo 11 del D. Lgs 36/2023 in continuità con gli esiti interpretativi sull’articolo 30 comma 4 del d.lgs. 50/2016. Confermando che, sebbene sia da riconoscere all’operatore la libertà di individuare un diverso CCNL rispetto a quello indicato dalla stazione appaltante, occorre la necessaria coerenza tra il contratto scelto come parametro per la formulazione dell’offerta e l’oggetto dell’appalto. Per cui l’operatore economico che intenda avvalersi di tale facoltà comunque derogatoria deve provare la sussistenza di tale requisito in concreto evidenziando come siano garantite ai dipendenti “le stesse tutele” assicurate dal CCNL indicato in sede di gara.

Questo quanto stabilito da Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 21/02/2025, n. 1463:

Come noto, le differenze tra i diversi CCNL possono riguardare plurimi profili, tra cui l’orario di lavoro settimanale, articolato anche su diverso numero di giorni; le maggiorazioni percentuali per il lavoro straordinario diurno e/o notturno e/o festivo; la strutturazione per livelli delle retribuzioni, che possono variare anche a parità di mansioni specifiche; la cadenza degli scatti di anzianità; le eventuali indennità di mancata contrattazione; tutti profili che incidono sulle “tutele” e in generale sulle posizioni giuridiche dei lavoratori subordinati.

7. La questione è stata esaminata in giurisprudenza nei termini che si espongono sinteticamente di seguito. La valutazione di congruità dell’offerta, relativamente al costo del lavoro, è imposta dalla necessità di garantire – nella convergente prospettiva della affidabilità e serietà della proposta negoziale formulata (art. 97 Cost.) e della salvaguardia della libertà e dignità della prestazione lavorativa (art. 36 Cost.), cui è sollecito anche a livello normativo eurocomune (cfr. l’art art. 69 della direttiva 24/2014 UE) – la sostenibilità economica complessiva della prestazione promessa in sede di gara e, in ogni caso, il rispetto dei “minimi salariali retributivi” elaborati in sede di contrattazione collettiva (artt. 30, comma 3 e 97, comma 5 lett. d) D.Lgs. n. 50 del 2016; cfr. Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2017, n. 2252).

Tal ratio spiega anche il riferimento, contenuto nell’art. 23, comma 16 del d.lgs. 50/2016 alle “apposite tabelle“, di annuale e dinamica elaborazione ministeriale, costruite “sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi” le quali non sono vincolanti essendo elaborate peraltro su base statistica, ma impongono all’operatore l’onere di dimostrare e documentare la ragionevolezza dello scostamento dei relativi costi sostenuti dalla specifica organizzazione aziendale. Ne discende che gli operatori possono sì optare per l’applicazione di contratti collettivi diversi da quelli individuati dalla stazione appaltante, ma con il limite stringente derivante dalla funzione delle disposizioni sopra citate “della coerenza, pertinenza e adeguatezza, in relazione alla garanzia di un omogeneo livello di tutela” a favore dei lavoratori già presi in carico (Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2023, n. 6008; T.A.R. Lombardia, Milano, 28 novembre 2023, n. 2830, secondo cui la Stazione Appaltante deve anche poter verificare che con il contratto collettivo nazionale che l’operatore economico intende adottare sia comunque garantito il livello di tutela sancito dall’art. 36 della Costituzione).

Gli esiti interpretativi, già acquisiti sulla base dell’art. 30 comma 4 del d.lgs. 50/2016, che già prendeva in considerazione le “prestazioni” oggetto di appalto da eseguire e non l’attività prevalente dell’impresa, sono poi confluiti nel vigente art. 11 comma 3 del d.lgs. 36/2023, che nel riconoscere all’operatore la libertà di individuare un diverso CCNL, impone in primo luogo il limite logico, prima ancora che giuridico, della necessaria coerenza tra il contratto scelto come parametro per la formulazione dell’offerta e l’oggetto dell’appalto, imponendo allo stesso operatore economico che intenda avvalersi di tale facoltà comunque derogatoria di provare la sussistenza di tale requisito in concreto (in attuazione peraltro anche del limite dell’utilità sociale di cui all’art. 41 Cost.); e, in secondo luogo, che siano garantite ai dipendenti “le stesse tutele” assicurate dal CCNL indicato in sede di gara (cfr. da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, sentenza, 30 gennaio 2025, n. 296).

8. Nel caso di specie il ricorrente non ha assolto a tale onere, non avendo dimostrato che le tutele offerte dal CCNL ANPIT-CISAL Servizi Ausiliari fossero equivalenti a quelle garantite dal CCNL Multiservizi applicato dalla Stazione, essendosi limitato ad allegare la compatibilità del CCNL con l’oggetto della prestazione.

Tale omissione, rilevata dalla Commissione in sede di giustificazioni procedimentali, non è stata colmata neppure in sede giudiziale, poiché parte ricorrente si è limitato a sottolineare che “la giurisprudenza ha di recente confermato la piena applicabilità del CCNL ANPIT-CISAL Servizi Ausiliari anche negli appalti pubblici” (richiamando precedenti giurisprudenziali nei quali però la procedura di gara era stata indetta per l’affidamento dei servizi di call center ossia prestazioni lavorative diverse dai servizi di pulizia e sanificazione oggetto della gara).